Mediante resolución N° RE-SERCOP-2020-106 de 16 de julio de 2016,[1] y con decreto ejecutivo N° 1113 de 29 de julio de 2020, se incorporaron reformas a la normativa secundaria del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP); esto es la Codificación y actualización de las resoluciones emitidas por el resoluciones del Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP),[2] y el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RGLOSNCP).[3]
Documentos relevantes de la contratación pública
Como parte de las especificaciones técnicas o términos de referencia, se establece que tanto las entidades contratantes como los proveedores, deberán desglosar y detallar uno a uno el objeto del contrato, sea obra, bien o servicio, a fin de identificar el código CPC (Clasificador Central de Productos), la cantidad solicitada y el precio de cada ítem. Esta reforma sin duda aumentará el tiempo de elaboración de los documentos precontractuales y de la preparación de las ofertas, pero resulta un cambio necesario para poder identificar el valor individual de lo que se va a comprar, sobre todo para efectos de control, en nuestra opinión no solo posterior, sino esencialmente preventivo a la ejecución de la compra pública.
Firma electrónica y documentos firmados electrónicamente
Esta reforma procura articularse con las directrices para el uso de la firma electrónica en la gestión de trámites administrativos,[4] obligatorias para las instituciones del sector público, que emitió el Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (MINTEL). Lo novedoso es que en este caso en particular, el requisito de la firma electrónica también alcanza a los proveedores del Estado y sus instituciones, y no se limita únicamente a los servidores públicos de las entidades contratantes. Para la implementación de esta obligatoriedad se concede un plazo de 90 días, por lo que a partir del 27 de octubre de 2020, todos los actores involucrados en procesos de compras públicas, deberán contar con su respectivo certificado, y la validez de los documentos relevantes de las fases preparatoria, precontractual, contractual y de ejecución contractual, dependerá de la firma electrónica.[5]
Lo negativo de la firma electrónica, es que únicamente se reconocen a aquellos certificados extendidos por entidades y empresas acreditadas por la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones (ARCOTEL), existiendo únicamente 4 en todo el país, 3 públicas y la restante privada. Sin embargo, consideramos que lo óptimo sería aceptar firmas electrónicas de otras compañías nacionales y extranjeras que se encuentran en condiciones ofertarlas, con la misma validez y efectos que la firma manuscrita, conforme a lo establecido en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, aun cuando no cuenten con la autorización de la ARCOTEL.
Vinculación entre el objeto empresarial y objeto de la contratación
A propósito de los actos de corrupción de conocimiento público evidenciados durante esta emergencia sanitaria, el SERCOP limita la posibilidad de cualquier proveedor oferte cualquier obra, bien y servicio, ajeno a la actividad económica a la consignada en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), y en el caso de las personas jurídicas, distintas de aquellas previstas en su objeto social.
Además, para el caso de personas compañías extranjeras no domiciliadas en el Ecuador, que aspiren obtener el Registro Único de Proveedores (RUP), y con ello convertirse en oferente de las entidades contratante ecuatorianas, dicha calificación atenderá a la actividad comercial que ejerce.
Tratándose del caso de consorcios o asociaciones para ofertar, los integrantes de estos deberán estar habilitados en todos los códigos CPC, y si estos fueren diversos, al menos uno de los asociados deberá estar habilitado en el respectivo código.
Términos para la adjudicación y suscripción del contrato
El SERCOP también ha establecido y limitado los tiempos para proceder con la adjudicación y con la suscripción del contrato. En el caso de aquella se prohíbe adjudicar en un período menor a 3 días hábiles, contados a partir de la fecha de emisión de la actuación que pone fin a etapa la calificación de ofertas, puja o negociación, según corresponda; y, una vez emitida la resolución, este debe publicarse a más tardar hasta el día siguiente a su suscripción.
Ahora bien, si no se adjudica en un término máximo de 30 días, contados a partir de la emisión del acto administrativo que concluye la etapa de calificación de ofertas, puja o negociación, según el caso; esta situación será objeto de control por parte del SERCOP, siendo obligación de las entidades contratantes, justificar las razones por las que no se adjudicó a tiempo y declaró desierta la contratación; pero si persistiere la necesidad institucional de adjudicar, se lo podrá hacer previa justificación.
En el caso de la suscripción de los contratos, excepto aquellos que provengan de situaciones de emergencia, se deberá suscribir a partir luego de transcurridos 3 días contados a partir de la adjudicación.
Bajo nuestra apreciación, estas disposiciones pretenden evitar que se hagan procedimientos de contratación exprés, es decir rápidos, y que generalmente entrañan contrataciones previamente pactadas entre proveedores y entidades contratantes, cuya urgencia de ejecución responde al hecho de no permitir que se ejerza impugnación alguna, de tal forma que en caso de haberse iniciado el correspondiente control por parte del SERCOP, las entidades contratantes no podrán adjudicar o suscribir los contratos, hasta que concluyan las acciones respectivas por parte del ente rector de las compras públicas.
Eliminación de contratación directa con empresas públicas (modalidad asociativa)
El inciso tercero del artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, establece que las empresas públicas (EP), en ejercicio de su capacidad asociativa, pueden instrumentar alianzas, asociaciones u otros similares, con socios privados, conforme a lo establecido en dicha norma. Para el caso de aquellas modalidades asociativas, distintas de las empresas de economía mixta, cuyo fin es la gestión de sectores estratégicos o servicios públicos; las EP pueden participar con un porcentaje no mayoritario, de tal forma que este mecanismo era usado como mecanismo de elusión de los procesos por concurso del SNCP, acogiéndose a un régimen directo de contratación, en el cual un socio privado mayoritario, ejecuta el contrato que obtuvo la EP valiéndose de su calidad de pública, de tal forma que la eliminación del tercer inciso del artículo 32 de la codificación del SERCOP, responde a la necesidad de evitar esa inadecuada práctica detectada por el ente rector de la contratación pública.
Contrataciones en situaciones de emergencia
Para el caso de las contrataciones en situaciones de emergencia, además de las disposiciones que se emitieron mediante las resoluciones N° RE-SERCOP-2020-104 y N° RE-SERCOP-2020-105, en los meses de marzo y abril de este año, se han incorporado 4 elementos adicionales:
- La responsabilidad de la máxima autoridad de las entidades contratantes, o sus respectivos delegados, de realizar una verificación de los requisitos de idoneidad jurídica, económica y técnica de los oferentes, sin limitarse a un único proveedor.
- En caso de aquellos contratos suscritos con contratistas cuya actividad económica (personas naturales) u objeto social (personas jurídicas), estos deberán terminarse unilateralmente, por considerarse que han sido suscritos contraviniendo expresas prohibiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP); sin perjuicio de las responsabilidades que pueda determinar la Contraloría General del Estado (CGE).
- Establece un procedimiento a seguir por parte de la máxima autoridad de la entidad contratante, para el caso de aquellos proveedores de quienes aspira recibir ofertas, siendo necesario que estos elaboren sus propuestas, sobre la base de la información proporcionada por el entidad contratante; y, una vez recibida las ofertas, se deberá optar por aquella propuesta que, cumpliendo con todos los requerimientos técnicos, financieros y legales, oferte el precio más bajo. Cabe destacar que en todos los casos quien decide sobre la contratación es la máxima autoridad, por lo que si se ha delegado la etapa de evaluación, el delegado deberá elaborar el respectivo informe con la recomendación de adjudicación o declaratoria de desierto, que servirá para la toma de la decisión respectiva.[6]
- Se prohíbe la contratación de bienes y servicios catalogados mediante la aplicación del procedimiento de emergencia, salvo que medie resolución motivada de la máxima autoridad, que establezca la inconveniencia por razones de orden técnico, de oportunidad u otras, para la aplicación del catálogo electrónico, por considerar que ese procedimiento de contratación impide atender o superar la situación de emergencia.
La resolución debe enviarse al SERCOP el mismo día de su expedición, para efectos de supervisión, y si de dicho análisis el ente rector de las compras públicas concluye que no se ha justificado, la remitirá a la CGE.
Participación de emprendedores
La Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación (LOEI),[7] sumó un actor adicional para el caso de la aplicación de las compras públicas preferentes, como lo es el caso de los emprendedores, que se suman a los actores de la economía popular y solidaria, y a las micro, pequeñas y medianas empresas, y estableció que el SERCOP debe implementar parámetros para que les permitan participar de los procesos de contratación pública,[8] y – una vez que resulte ganador – suscribir el respectivo contrato administrativo, que le permita convertirse en proveedor del Estado y sus instituciones.
Además, con la reciente publicación del Reglamento General a la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación (RGLOEI),[9] se incorporaron algunos elementos adicionales, como es el caso de poner en conocimiento del SERCOP, las reestructuraciones planteadas por los emprendimientos, entendidas como aquellos procedimientos administrativos que tienen como fin establecer un acuerdo con los acreedores para reformar y redefinir el emprendimiento.[10]
También resulta novedoso que el RGLOEI determina que el plazo máximo de pago de las facturas de los proveedores emprendedores, no podrá superar los 90 días, contados a partir de la generación del Comprobante Único de Registro (CUR), o de la suscripción del acta entrega recepción, según corresponda.[11]
Finalmente, el mencionado reglamento reformó el RGLOSNCP, para que el SERCOP regule las obligaciones de los administradores y fiscalizadores de los contratos suscritos con emprendimientos, para que informen sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que les habilita a continuar participando en nuevos procedimientos de contratación pública, siempre que se hubiere aprobado su reestructuración, vía acuerdo escrito.[12]
Ante cualquier duda con el presente informe, habilitamos los siguientes canales de consulta:
Jorge Luis Carrión Benítez: jorge.carrion@cevallosnoboa.com
Francisco X. Cevallos Ayala: fcevallos@cevallosnoboa.com
Andrés López Valencia: alopez@cevallosnoboa.com
[1] Registro Oficial Suplemento 832, de 29 de julio del 2020.
[2] Registro Oficial Edición Especial 245, de 29 de enero de 2018.
[3] Registro Oficial Suplemento 588, de 12 de mayo de 2009.
[4] Acuerdo ministerial N° 017-2020 de 1 de julio de 2020, publicado en el Registro Oficial 244, de 13 de julio de 2020.
[5] Disposición transitoria vigésima primera de la codificación y actualización de resoluciones del SERCOP.
[6] Este procedimiento no es aplicable para el caso de adquisición de fármacos, dispositivos o insumos médicos, reactivos bioquímicos o de diagnóstico, y otros bienes estratégicos de salud, o para la contratación de servicios de salud o exequiales señalados en el numeral 361.2 de la Codificación del SERCOP.
[7] Publicada en el Registro Oficial Suplemento 151, de 28 de febrero de 2020.
[8] Disposición transitoria quinta de la LOEI.
[9] Publicado en el Registro Oficial Suplemento 260, de 04 de agosto de 2020.
[10] Art. 43 número 11 del RGLOEI.
[11] Art. 17 del RGLOEI.
[12] Art. 50 letra i) de la LOEI, en concordancia con la disposición general séptima del RGLOSNCP, incorporada por la disposición reformatoria décimo sexta del RGLOEI.
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