1.- INTRODUCCIÓN.-
El Contrato de Concesión Mercantil del local es un contrato que se menciona en el último inciso del artículo 409 del Código de Comercio, que reconoce expresamente su existencia, pero, es un contrato innominado atípico y desregulado. Este tipo de contratos son aquellos que no están expresamente regulados por el señalado Código o Leyes especiales, pero que, en caso de que contengan elementos que determinen naturaleza mercantil debe aplicárseles, por analogía, las normas de ese Código, ello conforme lo establecido en el artículo 295 y 5 de ese Cuerpo Legal.
El hecho de que el contrato de concesión mercantil, sea atípico significa que puede pactarse libremente, en base al principio de autonomía de la libertad explicado en el primer punto de este análisis, siempre que su contenido respete y se apegue al ordenamiento jurídico, incluida en este caso, la costumbre como fuente de derecho.
El Código de Comercio no regula el contenido, ni los casos en los que es aplicable este tipo de Contrato, lo único que señala es que:
“El contrato de arrendamiento de locales comerciales no podrá adoptar la forma de concesión mercantil de local, estará sometido a lo dispuesto por las partes y a lo establecido en este título.”
Visto desde el otro lado, entonces, el contrato de concesión comercial no puede adoptar la forma de contrato de arrendamiento de local comercial, por tanto, la concesión comercial puede ser cualquier vínculo convencional que establezca un derecho real de uso o goce sobre un bien inmueble, pero que no se asemeje a un contrato de arrendamiento comercial.
Sin embargo de lo expuesto, se debe reconocer que la norma es ambigua y podría considerarse que el citado inciso pretende establecer una especie de prohibición sobre el uso de la figura de concesión comercial, ante ello, este Estudio Jurídico acudió a la Asamblea Nacional y conversó con el Secretario y Prosecretaria de la Comisión que trataron el señalado Proyecto de Ley, quienes supieron manifestar respecto de este tema, que la figura de contrato de concesión mercantil no está prohibida, pero no se puede ocupar para sustituir un contrato de arriendo de local comercial.
Se puede concluir que el contrato de concesión comercial está permitido, pero que debe ser distinto al contrato de arrendamiento comercial de local.
Diferencia entre el contrato de arrendamiento comercial y de concesión mercantil 1.- de local. –
Al no haber existido ninguna de las dos figuras, previamente, en la legislación del país, resulta difícil encontrar jurisprudencia, pronunciamientos o doctrina nacional sobre el mismo. Sin embargo, se ha podido encontrar jurisprudencia arbitral colombiana al respecto.
Del análisis de los sendos laudos arbitrales emitidos por las Cámaras de Comercio de Bogotá y de Cali, se pueden evidenciar algunas características, que permitirían diferenciar al contrato de concesión mercantil del contrato de arrendamiento de local comercial.
La concesión mercantil aplicaría “cuando una persona natural o jurídica que posea uno o varios establecimientos de comercio, que son reconocidos por los consumidores por su atractivo, facilita el uso de los mismos a terceras personas comerciantes que desean ofrecer sus productos o servicios al público que visita el establecimiento de comercio”[1], es decir, en la concesión mercantil de local “el concesionario busca la utilización de un espacio físico, para darle una explotación económica que aproveche la clientela que ya frecuenta el establecimiento por el prestigio con el que cuenta el mismo[2].”
Según lo indicado, se puede afirmar que la diferencia fundamental entre el contrato de arrendamiento comercial y el de concesión mercantil de local, es la causa del mismo, que es uno de los elementos de existencia de un contrato:
“…pues en el arrendamiento el arrendatario tiene el propósito de obtener el uso y goce del bien arrendado, mientras que el concesionario lo que pretende es la posibilidad de explotar un área que otro ha dispuesto, acreditado y que cuenta con un nombre comercial que hace atractivo el sitio para la venta de las mercancías que piensa allí colocar.”
La jurisprudencia arbitral colombiana ha considerado que, en el contrato de concesión comercial, existe un interés común de “obtener utilidades, mediante la organización y mantenimiento de un mercado. En la Concesión el concedente pone la clientela que le es propia dada su actividad principal. El concesionario no debe preocuparse por hacerla…”.[3].
La explicación antedicha, permite verificar que la diferencia fundamental de los dos tipos de contratos radica, en que mientras en un contrato de arrendamiento comercial, lo único que hace el arrendador es entregar el local para su uso y goce, en la concesión comercial, además de la entrega del espacio, existe una especie de obligación correlativa de atraer o mantener los clientes que visitan en establecimiento comercial, para así poder generar utilidades mutuas a las dos partes contractuales.
Dicho de otro modo, en el contrato de concesión comercial existe un beneficio mutuo en la relación contractual, que sobrepasa el mero hecho de entregar el derecho de uso y goce del espacio físico, puesto que el concedente le permite al concesionario aprovechar la clientela ya existente en su establecimiento y el concesionario ayuda al concedente ampliando la oferta de bienes y servicios en el mismo, para aumentar esa clientela
Por lo tanto, en el contrato de concesión no existiría un canon de arrendamiento, sino un pago por la generalidad de servicios que recibe el concesionario, tales como áreas comunales, eventos o promociones que atraigan clientela, mantenimiento de condiciones adecuadas del establecimiento, etc.
En razón de todo lo expuesto habría que decir que el contrato de concesión comercial no se encuentra regulado legalmente, que es distinto al contrato de arrendamiento comercial de local, pero que está permitido, siendo un contrato comercial innominado, cuya regulación debería someterse a la costumbre mercantil.
CONCLUSIÓN. –
En conclusión, podemos decir que, en el Código de Comercio incluye las figuras de arrendamiento comercial y de concesión mercantil de local y que mientras regula específicamente el contrato de arrendamiento, convirtiéndolo en un contrato típico y nominado, el contrato de concesión comercial, solamente, se encuentra mencionado y sin ninguna regulación.
La falta de regulación al contrato de concesión mercantil no podría interpretarse, de ninguna manera, como que el mismo está prohibido. A existir una relación privada, en la que prima el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, se puede hacer todo aquello que no esté prohibido, se podrían celebrar contratos de concesión mercantil, siempre que los mismos guarden diferencia con el contrato de arrendamiento comercial.
La principal diferencia entre el contrato de
arrendamiento comercial y el contrato de concesión mercantil sería la causa que
origina a los mismos, siendo en el segundo caso mucho más amplia que en el
primero, pues incluye, además de la entrega de un espacio físico, una relación
bilateral de mutuo beneficio.
Al
no haber regulación expresa sobre el contrato de concesión mercantil, deberían
aplicarse, por analogía, las normas del Código de Comercio y lo que determine
la costumbre comercial.
[1] CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI. Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data: http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1, (consultado 04/julio de/2019.)
[2] CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data: http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit= (consultado 04/julio de/2019.)
[3] CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI. Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data: http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1
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