Mediante decreto N° 1033 de 5 de mayo de 2020, el ejecutivo modificó el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RGLOSNCP),[1] específicamente el régimen especial de compras públicas para fármacos y otros bienes estratégicos para las entidades contratante de la Red Pública Integral de Salud (RPIS).[2]

Esta reforma se produce con ocasión de los innumerables procesos de contratación pública por emergencia que han realizado los establecimientos de salud públicos, para mitigar los efectos del coronavirus.

En el presente artículo, expondremos los aspectos que incorpora la reforma, las diferencias con el régimen de medicamentos anterior, así como los aspectos positivos y negativos de este “nuevo” régimen especial de contratación.

  1. Aspectos generales de los regímenes especiales de fármacos anterior y nuevo

Como antecedente debemos señalar que mediante reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) realizada en diciembre de 2017,[3] se modificó el número 1 del artículo 2 de dicha ley, relativo a la compra de fármacos y otros bienes estratégicos adquiridos por los establecimientos de salud de la RPIS.[4]

La antedicha reforma a la LOSNCP no ameritó modificación alguna a la sección II “ADQUISICIÓN DE FÁRMACOS” del RGLOSNCP, cuya última revisión se produjo en junio de 2015.[5] No obstante, a consecuencia de las múltiples denuncias sobre procesos de contratación pública aparentemente viciados, realizados por las entidades contratantes de la RPIS, con ocasión de la pandemia del coronavirus, el gobierno nacional decidió reemplazar completar la sección del reglamento antes mencionado, con el fin de mejorar los procesos de contratación y reducir la corrupción existente en las compras públicas de medicamentos y otros bienes estratégicos para la prestación del servicio público de salud.

Un primer elemento que incorpora la reforma, es la referencia a los bienes estratégicos en salud, que si bien no los define ni los tipifica, menciona que corresponderá a la Autoridad Sanitaria Nacional (ASN),[6] es decir el Ministerio de Salud Pública el que debe realizar la determinación de esos bienes, que no son cualquier bien, sino exclusivamente aquellos que estén directamente asociados con la prestación de los servicios de salud pública; lo cual seguramente realizará mediante acuerdo ministerial.

Otro elemento que incorpora la reforma al RGLOSNCP, es la posibilidad de contratar el servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, que será prestado por un proveedor distinto de quien abastece de los fármacos y demás productos estratégicos; pero manteniendo la conexidad entre ambos, quienes en conjunto deben satisfacer los requerimientos de los establecimientos de salud de la RPIS. No obstante a nuestro criterio, una misma empresa podría cumplir ambas funciones, para lo cual tendrá que participar en procesos de contratación distintos, y de resultar ganador en ambos concursos, podrá hacerse acreedor de uno y otro contratos (convenios marco suscritos con el Servicio Nacional de Contratación Pública – SERCOP). La contratación de este servicio constituye una primera exigencia a la compra de los medicamentos y bienes estratégicos en salud, es decir estamos frente a un claro requisito previo, sin cuyo cumplimiento no procede la contratación de aquellos,[7] salvo los casos de adquisiciones por ínfima cuantía.

El tercer elemento de la reforma -que no es nuevo-, es el hecho de que los oferentes tanto del servicio como de los medicamentos y productos estratégicos necesariamente deberán superar un primer concurso, organizado por el ente rector de las compras públicas, y en caso de resultar ganadores, se les permitirá suscribir los respectivos convenios marco, lo que se traduce en la posibilidad de formar parte del repertorio virtual del SERCOP,[8] y cumplido aquello, podrán vender a todas las entidades contratantes de la RPIS.

Como cuarto elemento de la reforma al RGLOSNCP, es el establecimiento de controles previo, continuo y posterior, que en primera instancia corresponde realizarlo a la Agencia de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria (ARCSA), mediante un control sanitario para verificar el cumplimiento de las condiciones de calidad, seguridad y eficacia de los fármacos y bienes estratégicos, que deberán ajustarse a las fichas técnicas elaboradas por el Ministerio de Salud Pública. Este control se realizará en los lugares de fabricación, almacenamiento, transporte, distribución o expendio.  Mientras que a las entidades contratantes de la RPIS, les corresponde implementar un control de trazabilidad durante la prestación del servicio para el aprovisionamiento de medicamentos y bienes estratégicos en salud, implementando un sistema que les permita la identificación individual y unívoca de aquellos, durante toda la cadena de abastecimiento.[9]

  • La “nuevas” Subasta Corporativa y Subasta Institucional
  1. La Subasta Corporativa: a cargo del Comité Interinstitucional

La “aparentemente” nueva Subasta Corporativa (SC) reemplaza a la Subasta Inversa Electrónica Corporativa (SIEC), pero en realidad toma todos sus elementos sin mayores cambios de fondo. La Comisión Técnica de la SIEC es reemplazada por el Comité Interinstitucional de laSC, incrementando integrantes a este último, conforme se puede apreciar a continuación:

Comisión Técnica – SIECComité Interinstitucional – SC
Delegados de:   El Director Ejecutivo del SERCOP[10]El Ministro de Salud PúblicaEl Director General del IESSEl Director General del ISSFAEl Director General del ISSPOLMáxima autoridad o delegado de:   El SERCOP[11]El Ministerio de Salud PúblicaEl IESSEl Ministerio de Defensa NacionalEl Ministerio de GobiernoEl ISSFAEl ISSPOL

Este nuevo y abultado Comité Interinstitucional, deberá funcionar conforme a la normativa que deberán emitir en conjunto el SERCOP y las entidades que conforman la RPIS. Sobre el procedimiento a seguir, tendremos que esperar que este sea elaborado y expedido, ojalá en el menor tiempo posible, porque una vez que entre en vigencia la reforma al RGLOSNCP contenida en el decreto N° 1033, se habrá consumado la eliminación del procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica Corporativa –por ahora vigente-, de un solo plumazo. 

  • La Subasta Institucional: carácter excepcional

La también nueva Subasta Institucional (SI) sustituye a la Subasta Inversa Electrónica Institucional (SIEI), y procede exclusivamente para adquisiciones de medicamentos y bienes estratégicos en salud que se realicen:

  1. Las entidades que forman parte de la RPIS de forma concentrada.
  2. Las entidades que forman parte de la RPIS de forma desconcentrada, cuando hubiere mediado autorización del nivel central.
  3. Las entidades no forman parte de la RPIS.

La SIEI deberá hacerse por ítems, es decir que deberán realizarse tantas subastas como ítems se requiera comprar, y prohíbe que se agrupen los bienes objeto de la contratación, lo cual en nuestra opinión es un error, porque provocará una mayor inversión de recursos humanos, materiales y económicos; porque debería mantenerse la posibilidad de realizar adjudicaciones parciales, y de esta forma suscribir tantos contratos como ítems de contratación, con todos los oferentes que hayan resultado vencedores en la etapa de puja; y, si coincidiere que a un mismo participante se adjudique varios ítems, suscribir con aquel un solo contrato por todos ellos.    

Para el caso de las entidades contratantes que forman parte de la RPIS, una vez conocidos el o los contratistas de esta subasta, deben coordinar con el prestador del servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, a fin entregarle los productos, y que estos sean incorporados a la cadena de suministro.   

Al igual que en el caso de la nueva Subasta Corporativa, habrá que esperar que el SERCOP dicte el procedimiento que deberá observarse para la Subasta Institucional, porque el procedimiento no consta en el decreto N° 1033. 

  • Contravención y alteración de la LOSNCP vía reglamento

Nuestra Constitución y la ley establecen como facultad del presidente de la República, expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, pero bajo ninguna condición podrán contravenirlas ni alterarlas.[12] Por ello resulta preocupante el texto del decreto N° 1033, al asignarle al Comité Interinstitucional, la responsabilidad de emitir dictámenes previos sobre la procedencia de la terminación anticipada y unilateral de las órdenes de compra y convenios marco suscritos por los proveedores con las entidades contratantes y el SERCOP respectivamente;[13] documentos que servirán para viabilizar la imposición de la sanción como contratistas incumplidos.

Bajo nuestra apreciación, la facultad antes señalada contraviene lo previsto en la LOSNCP, porque la responsabilidad de motivar técnica, económica y jurídicamente una terminación anticipada y unilateral de un contrato, corresponde a cada entidad contratante, sin que esta pueda ser asumida por un órgano ajeno a aquellas, cuyos miembros no pertenecen a una sola institución y tampoco forman parte del SERCOP, excepto su presidente. Así mismo, esa atribución será de difícil cumplimiento, pues debemos recordar que la conformación del Comité Interinstitucional, responde a la necesidad de contar con criterios técnicos para la adquisición de medicamentos y bienes estratégicos en salud, y para la contratación del servicio para su correcto suministro; desnaturalizando su razón de ser.[14]

También resulta preocupante que mediante norma reglamentaria, se permita a los proveedores declarados como contratistas incumplidos, que continúen contratando con el Estado y sus instituciones,[15] contraviniendo así lo que prevé la LOSNCP respecto de la inhabilidad general para suscribir contratos (órdenes de compra) con quienes se encuentren suspendidos en el Registro Único de Proveedores (RUP).[16]  

Igual criterio ameritan las nuevas garantías que crea el decreto N° 1033, como los son: a) la garantía de cumplimiento de requisitos; b) la garantía de custodia y administración de bienes; y, c) la garantía de continuidad del servicio. Ninguna de estas garantías se encuentra establecida en la LOSNCP, y estas se suman a la ya cuestionada garantía contenida el artículo 93-A del RGLOSNCP, establecida para las contrataciones de obras artísticas, literarias o científicas.     

La garantía de cumplimiento de requisitos para la Subasta Corporativa, a nuestro parecer se constituye en un primer filtro de los proveedores, y hasta cierto punto resulta discriminatorio para los posibles postulantes, porque únicamente serán aceptadas aquellas garantías otorgadas por instituciones financieras o por intermedio de estas, impidiendo la posibilidad de que los interesados en participar, puedan combinar las diferentes formas de garantías contenidas en el artículo 73 de la LOSNCP. Si bien no desconocemos la facultad de la entidad contratante de elegir la forma en que debe rendirse la garantía, recordemos que el RGLOSCNP dice que esa opción debe constar en los pliegos.

Esta garantía también podría afectar el principio de concurrencia de la LOSNCP, en virtud del cual las entidades contratantes deben procurar que se cuente con la mayor participación posible de oferentes, y que estos presenten sus propuestas para que sean consideradas. Entonces para aquellos procesos de contratación con cuantías considerables, la garantía del 1% del presupuesto referencial de la compra, únicamente la podrían cumplir las grandes empresas.  

La garantía de custodia y administración de bienes y la garantía de continuidad del servicio, aplican para la Licitación Corporativa, y guardan estrecha vinculación con la prestación del servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de los medicamentos y bienes estratégicos en salud. La primera, sirve para asegurar la adecuada custodia y administración de los fármacos y demás productos estratégicos; mientras que la segunda busca asegurar la prestación del servicio de abastecimiento. A diferencia de la caución de cumplimiento de requisitos, para estas dos últimas garantías no se ha establecido un porcentaje vinculado al presupuesto referencial, y tampoco se ha limitado la forma en que deberán rendirse, por lo que se podrá observar cualquiera de las formas previstas en el artículo 73 de la LOSNCP; resultando curioso que el propio decreto N° 1033 argumenta esta facilidad, precisamente en no desincentivar la participación de los oferentes; aspecto que no se consideró para el caso de la garantía de cumplimiento de requisitos.

  • Licitación Corporativa

El decreto N° 1033 incorpora al régimen especial un procedimiento propio del régimen común, al que se ha denominado como Licitación Corporativa (LC), y lo esboza como un procedimiento aplicable para un único objeto contractual, como lo es la contratación del servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de los medicamentos y bienes estratégicos en salud.  

La denominación de “licitación” nos permite deducir en principio que el servicio a contratarse desde ya es considerado como no normalizado,[17] y por tanto les sería aplicable el criterio de mejor costo para bienes y servicios no normalizados previstos en la LOSNCP.[18] Además, calificarla como “corporativa”, implica que el procedimiento necesariamente deberá contar con la concurrencia de las entidades contratantes de la RPIS y del SERCOP.[19]

Una vez concluida la LC, quienes resultaren adjudicados, pasaran a forma parte del repertorio virtual, en el cual constará su servicio, mismo que podrá ser contratado mediante la generación de órdenes de compra.[20]

A nuestro parecer la “creación” de este procedimiento de contratación no era necesaria, porque actualmente, aplicando la licitación del régimen común, y observando la posibilidad de hacer compras corporativas,[21] se podría obtener el mismo resultado; es decir, la contratación de la prestación del servicio de cadena de abastecimiento.

  • Ínfima Cuantía y Proveedor Único

El decreto N° 1033, incorpora en el régimen especial, la ínfima cuantía de medicamentos y productos estratégicos en salud, que no difiere de la que encontramos en el régimen común y en la codificación del SERCOP. En el caso de medicamentos cuyo proveedor sea único en el mercado, no varía en gran medida del actual, pero elimina el procedimiento de contratación, y únicamente se limita a especificar que, en el caso de las entidades contratantes de la RPIS, los fármacos deberán entregarse al prestador del servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, para que sean incorporados a la cadena de suministro.   

Los procedimientos antes mencionados proceden para el caso de que los productos no consten en el repertorio virtual, y tratándose de fármacos, estos deberán constar en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos Vigente.

  • Adquisición Internacional e Importación Directa de Medicamentos Especiales

Las adquisiciones a través de organismos o convenios internacionales de fármacos y bienes estratégicos, así como la importación directa de medicamentos especiales, tampoco difieren en gran medida de los procedimientos actuales. En el caso del primer procedimiento, se cierra la posibilidad de aplicar supletoriamente los otros procedimientos del régimen especial de fármacos, y únicamente deberán observarse los procedimientos establecidos en los convenios o por los organismos internacionales; pero se impone como requisito, que estas contrataciones únicamente procederán cuando optimicen el gasto público, y garanticen la calidad, seguridad y eficacia de los bienes a adquirirse. En el caso del segundo procedimiento, se elimina el cumplimiento de los requisitos de seguridad, calidad y eficacia determinados por la Autoridad Sanitaria Nacional.

En ambos procedimientos el proveedor de los bienes entregará al prestador del servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, para que sean incorporados a la cadena de suministro. Mientras que en el caso de la importación directa, los fármacos deberán constar en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos Vigente.

Por último, el acápite de los procedimientos antes mencionados determina que, en caso de no existir procedimientos para su adquisición, se procederá conforme a la legislación de contratación del país en el que se contraten los fármacos o productos estratégicos; o en su defecto, se estará a las prácticas comerciales o modelos de aplicación internacional. Y si esto no fuere posible, tendrá que suscribirse el respectivo instrumento en el que se establecerán los procedimientos a seguir.

  • Eliminación de la adquisición de medicamentos a través de farmacias calificadas

El decreto ejecutivo N° 1033 elimina el procedimiento de contratación para la adquisición de fármacos de consulta externa de los establecimientos de salud de la RPIS, mecanismo que permitía a los pacientes retirar los medicamentos recetados de farmacias privadas previamente calificadas por el MSP, cuyos precios, incluido el costo del servicio de dispensación, se pagaba por cada entidad contratante de la RPIS, según el Tarifario para el Arsenal de Medicamentos definido por la Autoridad Sanitaria Nacional.

  • Disposiciones finales

El decreto N° 1033 concluye con una serie de disposiciones generales, transitorias y una única final, relativas a términos otorgados a las entidades de la RPIS, al SERCOP, a la ARCSA, y a otros actores públicos y privados, a fin de que ejecuten las medidas necesarias para viabilizar la implementación de la reforma contenida en dicho decreto.

Entre los aspectos a destacar, tenemos la implementación de la receta electrónica en todos los establecimientos de la RPIS, que a nuestro entender tendría como propósito contribuir con la planificación de las futuras contrataciones de fármacos y bienes estratégicos en salud, así como también con la efectiva prestación del servicio de la cadena de abastecimiento. Además se destaca la posibilidad de estructurar un sistema de transferencias de medicamentos y productos estratégicos entre subsistemas de salud. 

Finalmente, se reconoce la probabilidad de la imposibilidad fáctica para implementar el servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, situación ante la cual se plantea que los proveedores de dicho servicio, se obliguen a hacer las entregas a determinados establecimientos de la RPIS, según las instrucciones de los subsistemas de salud, lo que deberá coordinarse con el SERCOP.

Ante cualquier duda con el presente informe, habilitamos los siguientes canales de consulta:

Jorge Luis Carrión Benítez: jorge.carrion@cevallosnoboa.com

Francisco X. Cevallos Ayala: fcevallos@cevallosnoboa.com

Alexis Noboa Arregui: alexis.noboa.@cevallosnoboa.com


[1] Se encuentra pendiente la publicación de la reforma en el Registro Oficial.

[2] Conformada por el Ministerio de Salud Pública (MSP), el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), el Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL), y el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA)

[3] Reforma contenida en la Ley Orgánica para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera del año 2017, en Registro Oficial Suplemento 150, 29 de diciembre de 2017 .

[4] La determinación de estos bienes corresponde a la Autoridad Sanitaria Nacional (ASN), es decir al MSP.

[5] Decreto ejecutivo N°687 de 25 de mayo de 2015, publicado en Registro Oficial 521, 12 de junio del 2015.

[6] Ley Orgánica de Salud, Registro Oficial Suplemento 423, 22 de diciembre de 2006, art. 4, prescribe la ASN es el Ministerio de Salud Pública.

[7] Art. 73 penúltimo inciso del RGLOSNCP una vez que se publique la reforma contenida en el decreto N° 1033; y, disposición transitoria séptima de dicho decreto.

[8] Este es el catálogo electrónico de fármacos, mejor conocido actualmente como repertorio de medicamentos, que con la reforma objeto de análisis se ampliará al servicio de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de aquellos; y pasará a denominarse repertorio virtual.

[9] Producción, entrega o dispensación al usuario o paciente.

[10] En calidad de presidente y con voto dirimente.

[11] Quien presidirá el comité.

[12] Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 147 núm. 13. Concordancia con el Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial Suplemento 31, 07 de julio de 2017, art. 129.

[13] Nos referimos a los proveedores que formarían parte del repertorio virtual.

[14] Art. 80 inciso segundo del RGLOSNCP una vez que se publique la reforma contenida en el decreto N° 1033.

[15] Art. 80 penúltimo inciso del RGLOSNCP cuando entre en vigencia la reforma del decreto N° 1033.

[16] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 395, 04 de agosto de 2008, art. 19 núm. 1 y art. 62 núm. 4.

[17] Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 588, 12 de mayo de 2009, art. 42. Sobre la base de este artículo podemos mencionar que los bienes y servicios no normalizados son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas no han podido estandarizarse u homologarse por las entidades contratantes, y en consecuencia sus características o especificaciones no son homogéneas y comparables en igualdad de condiciones.

[18] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 395, 04 de agosto de 2008, art. 6 núm. 18. Establece que se considera como el mejor costo en bienes o servicios no normalizados, a la oferta que ofrezca a la entidad las mejores condiciones presentes y futuras en los aspectos técnicos, financieros y legales, sin que el precio más bajo sea el único parámetro de selección.

[19] Art. 85.1 del RGLOSNCP una vez que se publique la reforma contenida en el decreto N° 1033.

[20] Art. 73 antepenúltimo inciso y art. 85.1 último inciso del RGLOSNCP una vez que se publique la reforma contenida en el decreto N° 1033.

[21] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 395, 04 de agosto de 2008, art. 29.