Este es el segundo de tres artículos sobre este tema. Encuentre los otros dos artículos aquí: Parte I y Parte III.

Continuando con el análisis de las emergencias previstas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, a continuación nos referiremos a la emergencia prevista en la legislación de contratación pública:

3. Emergencia en contratación pública

a) Situaciones de emergencia según la ley de la materia y su reglamento general

Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP),[1] se consideran situaciones de emergencia a aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito,[2] a nivel nacional, sectorial o institucional.

Una situación de emergencia debe cumplir 5 características concurrentes:

  1. Concreta;
  2. Inmediata;
  3. Imprevista;
  4. Probada; y,
  5. Objetiva.

Adicionalmente, la LOSNCP establece que previamente a iniciarse los procedimientos de contratación pública para atender una situación de emergencia, la máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución motivada que la declare, y que dicha resolución debe publicarse en el portal de compras públicas que administra el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP).

Declarada una situación de emergencia, las entidades contratantes pueden contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de la respectiva máxima autoridad o su delegado, las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia. Podrán, inclusive, contratar con empresas extranjeras sin requerir los requisitos previos de domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales se cumplirán una vez suscrito el respectivo contrato.

En todos los casos, una vez superada la situación de emergencia, la máxima autoridad de la entidad contratante publicará en el portal de compras públicas, un informe que detalle las contrataciones realizadas y el presupuesto empleado, con indicación de los resultados obtenidos.

Por último, debemos mencionar que al tratarse de contrataciones que responden a situaciones de emergencia, están exentas de su incorporación en el Plan Anual de Contrataciones (PAC),[3] fundamentalmente debido a la imprevisibilidad de tales eventos.

b) Situaciones de emergencia según la codificación del SERCOP

Hasta antes de la actual pandemia generada a causa del COVID-19, la codificación y actualización de las resoluciones emitidas por el SERCOP, tenía únicamente 4 artículos que regulaban las contrataciones en situaciones de emergencia, y complementaban lo previsto en la LOSNCP y su reglamento general.[4] Estos aspectos se resumen así:

  • Aquellas contrataciones que no se ajusten a los 5 elementos concurrentes antes indicados, son consideradas actuaciones que tienen como objetivo la elusión de los procedimientos precontractuales.
  • Las entidades contratantes deben usar obligatoriamente la herramienta “Publicaciones de Emergencia”, disponible en el portal de compras públicas.[5]
  • La fecha de publicación de la respectiva resolución que declara la emergencia, constituiría la fecha de su inicio para efectos de control, por parte del SERCOP o de otros órganos como la Contraloría General del Estado.
  • Una vez superada la situación de emergencia, las entidades contratantes obligatoriamente  deben publicar un informe suscrito por la máxima autoridad institucional o su delegado, que deberá observar el contenido establecido en la codificación del SERCOP.

Ahora bien, establecida la emergencia sanitaria a causa del coronavirus, el SERCOP emitieron 2 resoluciones,[6] mediante las cuales modificó su codificación incorporando los siguientes elementos:

  1. En la resolución de declaratoria de emergencia, la entidad contratante obligatoriamente expresará la imposibilidad de realizar procedimientos de contratación comunes.
  2. Se debe calificar la situación de emergencia que debe ser solventada.
  3. La resolución de emergencia, una vez emitida, debe ser publicada inmediatamente, y solamente en caso de catástrofes naturales, se concede a las entidades contratantes un término de 5 días para su publicación.[7]
  4. Aclara que la expedición de un decreto de estado de excepción, no suple la obligación de emitir y publicar la resolución mediante la cual se declare la situación de emergencia al amparo de la LOSNCP.
  5. Menciona que las entidades contratantes “centrales” o “matrices” podrán avocar[8] competencias de las entidades desconcentradas,[9] declarar la situación de emergencia y realizar contrataciones centralizadas. O en su defecto existe la posibilidad de realizar compras corporativas de emergencia, con el objeto de conseguir mejores condiciones de contratación y aprovechar economías de escala, para el caso de entidades contratantes que cuenten con órganos o dependencias desconcentradas, adscritas, descentralizadas, autónomas o de otra naturaleza.
  6. Dispone a las entidades contratantes recopilar toda la información generada, por cualquier medio, que servirá para conformar el correspondiente expediente para efectos de control.
  7. Determina como plazo máximo de duración de la situación de emergencia 60 días, salvo el caso de que exista un estado de excepción, evento en cual puede extenderse al período decretado por el ejecutivo.
  8. Establece que se debe diferenciar una contratación de emergencia de una contratación de urgencia, porque solamente aquellas estarían amparadas por la declaratoria de una situación de emergencia, debiendo por tanto existir una relación directa entre ésta y las contrataciones; quedando excluidas de contratarse por régimen de emergencia, todas las obras, bienes o servicios, que no incidan en la contingencia de la emergencia, y las que previamente se planificaron, salvo que contribuyan a la solución de aquella.
  9. Ratifica la necesidad de contar con los recursos económicos, debidamente certificados, previo a contraer obligaciones de pago con los contratistas de la emergencia.     
  10. Dispone a las entidades contratantes, la elaboración de un estudio (breve y concreto) que analice la oferta del mercado, que respalde el precio del objeto de la contratación, recogiendo en la medida de lo posible, los elementos establecidos en el artículo 9 número 2 de la codificación del SERCOP.
  11. Somete a las entidades contratantes, a realizar procesos de selección de proveedores, para obtener el mejor costo según el objeto de contratación, lo que asemeja a dichas contrataciones emergentes a los procedimientos de contratación del régimen común.
  12. Establece condiciones especiales para el caso de las contrataciones del sector salud y exequiales,  de publicación y de contratación, particularmente con la existencia en el mercado de los bienes o servicios requeridos, y condiciones de oferta y demanda.
  13. Revalida la viabilidad de las entidades contratantes, de seguir realizando contrataciones bajo el régimen común de contratación pública.
  14. Limita el plazo de ejecución contractual, al plazo máximo de 60 días que debería durar una emergencia (con la salvedad de la letra g), de lo contrario se presumirá que esas contrataciones no son necesarias para superar la emergencia.
  15. Establece que al tratarse de contrataciones de emergencia, cuyo objeto sea la adquisición de bienes en el extranjero, y siempre que la importación la realice directamente la entidad contratante, no se requerirá de los documentos que certifiquen la no existencia de producción nacional, ni la autorización de importación que extiende el SERCOP.
  16. Impone como obligación a las entidades contratantes, la publicación de contratos suscritos para atender la emergencia, en término de 2 días posteriores a su suscripción,y de informes periódicos cada 10 días, en los que se deberá informar sobre las contrataciones de emergencia.
  17. Establece la facultad de control del SERCOP, de las contrataciones de emergencia, pudiendo disponer la suspensión de aquellas o de la propia declaratoria de emergencia, por considerar que no existe el nexo situación de emergencia-contrataciones, o por incumplir el artículo 14 de la LOSNCP.   
  18. Revalida la posibilidad de instrumentar las contrataciones de emergencia, por medios físicos o electrónicos; y, en este último caso, a través de mensajes de datos, conforme la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos.[10] Situación que guarda concordancia con la suspensión del servicio notarial, que se ha presentado específicamente para el caso de la pandemia por el COVID-19.[11]     

Bajo nuestra apreciación, existen aspectos positivos y negativos de las últimas reformas a la codificación del SERCOP:

Lo positivo:

  1. Resulta interesante el exigir que se califique la emergencia, a fin de distinguirla de una circunstancia de urgencia, esta última guarda relación con la necesidad de acelerar un procedimiento de contratación pública, mientras que la emergencia se enfoca en la mitigación y superación de la situación acaecida. Esta distinción no es nueva en la normativa secundaria del SERCOP, pero actualmente está permitida para ciertas entidades contratantes.[12]
  2. La eliminación de requisitos que impiden una rápida gestión de cualquier entidad contratante para atender una emergencia siempre será bienvenida, y por ello resulta acertada la exoneración de los documentos de producción nacional e importación para el caso de adquisición de bienes en el extranjero.
  3. Compartimos la necesidad de que se realice un estudio de mercado -breve y concreto-, que permita obtener un presupuesto razonable del objeto de la contratación. 
  4. Es positiva la apertura a instrumentación de las contrataciones por medios electrónicos, y la ratificación de la validez de los instrumentos que prevé la normativa de comercio electrónico y de simplificación de trámites, para completar los expedientes de contratación; lo que contribuye a la solución de la emergencia y facilita el descargo de los servidores públicos frente a acciones de control gubernamental.

Lo negativo:

  1. Además de las 5 características concurrentes de toda situación de emergencia, se crea una adicional, como lo es la justificación de la imposibilidad de realizar contrataciones por régimen común; que podría interpretarse como alteración a lo previsto en la LOSNCP, constituyendo un exceso de la facultad reglamentaria del SERCOP prevista en la ley.
  2. El SERCOP confunde estado de excepción con situación de emergencia en materia de contratación pública, imponiéndole a esta última un plazo de duración máxima de 60 días, supeditando su ampliación a la existencia de un decreto presidencial que la prorrogue; así mismo, limita la ejecución contractual a ese lapso, lo cual resulta desacertado, principalmente cuando se trata de la ejecución de obras, que fácilmente pueden superar ese período. Debemos mencionar además que, no todo estado de excepción implica la existencia de una situación de emergencia de contratación pública, y esta a su vez puede declararse independientemente de que exista un decreto presidencial.
  3. Pese a que la LOSNCP solamente prevé un inicio y cierre de la emergencia, con la publicación de un único informe final que resuma las contrataciones realizadas, mediante las reformas a la codificación se impone la obligación de elaborar y publicar informes parciales cada 10 días, burocratizando así la gestión de las entidades contratantes en plena emergencia. Además constituiría otro abuso de la facultad reglamentaria del SERCOP. A esto hay que agregarle la obligación de publicación de los contratos en el término de 2 días luego de su suscripción, que puede resultar toda una odisea, sobre todo en situaciones de emergencia como las del terremoto del año 2016.
  4. Redunda en disposiciones que constan en la ley, cuya aplicación no está prohibida en época de emergencia, como aquellas relativas a las compras centralizadas y corporativas, la necesidad de contar con certificación presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos públicos, y la posibilidad de continuar realizando procesos de contratación por régimen común.   
  5. La simple enunciación de la realización de procesos de selección y la búsqueda del mejor costo según el objeto de la contratación, es decir según se trate de obras, bienes, servicios o consultorías; implica asimilar las contrataciones de emergencia con las del régimen común, lo cual la desnaturaliza; porque el mejor costo debe establecerlo la entidad contratante.[13]
  6. Establecer como facultad del SERCOP la posibilidad de disponer la suspensión de las contrataciones de emergencia o de las declaratorias de emergencia, su ejercicio resulta subjetivo y de difícil cumplimiento, porque no se establecen los parámetros de tales decisiones; pero además implicaría que dicha institución cuente con personal especializado para el análisis de la motivación técnica de una emergencia, y de contratos especializados, a fin de llegar a la conclusión de la ausencia de un nexo o relación directa entre la emergencia y las contrataciones. Esperemos que a futuro esto no cause inconvenientes, porque lo primordial siempre será superar las situaciones de emergencia.

Ante cualquier duda con el presente informe, habilitamos los siguientes canales de consulta:

Jorge Luis Carrión Benítez: jorge.carrion@cevallosnoboa.com

Francisco X. Cevallos Ayala: fcevallos@cevallosnoboa.com

Alexis Noboa Arregui: alexis.noboa.@cevallosnoboa.com


[1] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 395, 04 de agosto de 2008, art. y 6 núm. 31, y art. 57.

[2] Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005, art. 30. Establece que la fuerza mayor o caso fortuito, es el imprevisto a que no es posible resistir, y enuncia de forma ejemplificativa algunas situaciones tales como: un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, y los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público

[3] Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 588, 12 de mayo de 2009, arts. 25, 71 y 73.

[4] Resolución N° RE-SERCOP-2016-0000072, Registro Oficial Edición Especial 245, 29 de enero de 2018, arts. 361 a 364.

[5] En esta se deben publicar los contratos que se suscriban para superar la emergencia, los que además deben elaborase sobre la base de los modelos de contratos elaborados por el SERCOP e incorporados en los modelos de pliegos.

[6] Resolución N° RE-SERCOP-2020-0104, Registro Oficial Suplemento 461, 23 de marzo de 2020; y, Resolución N° RE-SERCOP-2020-0105, de 6 de abril de 2020, aun no publicada en el Registro Oficial.

[7] Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial 31, Suplemento, 7 de julio de 2017, arts. 158 y 159. Cuando hablamos de término se excluyen los días sábados, domingos y los declarados feriados; es decir nos referimos a días laborables o hábiles.

[8] Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento 588, 12 de mayo de 2009, art. 9. Esta disposición establece que las entidades contratantes que cuenten con establecimientos desconcentrados, podrán inscribirlos como unidades de contratación individual; y, que los responsables de dichos establecimiento desconcentrados, serán considerado como máxima autoridad, para los efectos previstos en la LOSNCP y dicho reglamento.

[9] Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial 31, Suplemento, 7 de julio de 2017, art. 78. Los órganos superiores pueden asumir para sí asuntos cuya resolución corresponda, ordinariamente o por delegación, a sus órganos administrativos dependientes, cuando las circunstancias lo hagan conveniente o necesario.

[10] Esto se complementaría con lo dispuesto en la LEY ORGANICA PARA LA OPTIMIZACION Y EFICIENCIA DE TRAMITES ADMINISTRATIVOS, publicada en el Registro Oficial Suplemento 353, 23 de octubre de 2018.

[11] Resolución N° 035-2020, de 9 de abril de 2020, aun no publicada en el Registro Oficial, el Pleno del Consejo de la Judicatura resolvió restablecer parcialmente el servicio notarial durante la emergencia sanitaria, reactivando aquellos actividades vinculadas a actos y contratos públicos, entre los cuales se encuentran los de contratación pública.

[12] Art. 113 de la codificación y actualización de las resoluciones del SERCOP.

[13] En una situación de emergencia sanitaria como la ocasionada a causa del COVID-19, esta disposición podría contravenir lo establecido en el art. 363 núm. 7 de la Constitución y los artículos 9 letra d) y 154 de la Ley Orgánica de Salud, que establecen como deber del Estado, garantizar la disponibilidad y acceso a medicamentos de calidad, seguros y eficaces, haciendo prevalecer los intereses de la salud pública sobre los económicos y comerciales; más aún cuando se trate de una situación sanitaria grave, período en el que se debe asegurar el abastecimiento de insumos y medicamentos necesarios para afrontarla, aplicando todos los mecanismos previstos en instrumentos internacionales y en la legislación vigente; pudiendo privilegiar, por ejemplo, aspectos como el plazo de entrega respecto del precio, los cuales aun cuando puedan ser más elevados a los ofertados en circunstancias normales, deberán ser razonables.